“陰陽合同”的出現是由于建筑市場供大于求的現實情況所致，施工單位為了獲得競爭機會，往往不得不接受建設單位提出的各項要求，而在后續(xù)施工進行中，雙方產生糾紛則依據不同的合同內容主張權利。由此，對于“陰陽合同”是否成立、效力如何認定等問題都將直接影響當事人雙方的利益。

一、建設工程施工合同“陰陽合同”的認定

（一）“陰陽合同”的理論界定

“陰陽合同”的概念并非一項明確的法律概念，僅在建設部《1999年整頓和規(guī)范建設市場的意見》第三條第（三）項有所體現，即“在依法簽訂的合同外，又私下簽訂與合法合同不一致的合同或協議的行為”。其中依法簽訂并交由建設主管部門登記備案的合同即為“陽合同”，私下簽訂的并最終實際履行的合同即為“陰合同”。

（二）“陰陽合同”的構成條件

1.“陰陽合同”的形成只存在于經過招標的工程中

根據《中華人民共和國招標投標法》第四十六條和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，中標通知書是建設工程施工合同的基礎，法律對“陰陽合同”效力的規(guī)定也以招投標程序的運用為前提。對于其他合同，依照《中華人民共和國合同法》第七十七條的規(guī)定，可以由當事人雙方協商變更，變更后作為新合同或補充協議為法律所承認。

2.“陰陽合同”的形成需要滿足“實質背離”或“重大變更”

根據《中華人民共和國招投標法》第四十六條和《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，只有針對陽合同的工程價款、工程質量、工程期限等實質性內容作出變更的合同才屬于真正意義上的陰合同。對付款方式、履約保證金的提交期限等內容的修改以及針對備案合同的實質性內容進一步細化約定的，不屬于對合同實質內容的修改。

二、“陰陽合同”的效力認定

（一）“陰陽合同”效力認定的基本原則

依照《民法通則》第四條和第八條的規(guī)定，民事活動的進行應當遵守自愿公平、等價有償、誠實信用的基本原則，并不得破壞國家經濟計劃和社會經濟秩序。因此，對于以逃避各級建筑主管部門監(jiān)管、不繳或少繳稅款、在招投標中取得競爭優(yōu)勢等不正當目的而形成的陰合同，法律否認其合法性。

（二）“陰陽合同”效力認定的法律依據

目前，法律針對“陰陽合同”的效力問題的規(guī)定主要包括以下條款：

1.《中華人民共和國招標投標法》第四十六條：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。

2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”

3.住建部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第四十七條規(guī)定，“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同；招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。訂立書面合同后7日內，中標人應當將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案?！?/p>

4.陜西省人大常委會《陜西省建筑市場管理條例》第二十八條規(guī)

定，“招標工程合同中的工程造價必須與中標價格一致。各級建設行政主管部門或其授權單位，有權制止違反工程造價管理的行為?！?/p>

根據《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定，合同內容只有在違反“法律和行政法規(guī)”的“強制性規(guī)定”時，才能被認定為無效。上述文件中僅《中華人民共和國招標投標法》和《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》屬于法律和行政法規(guī)的范疇。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）的規(guī)定，強制性規(guī)定是指效力性強制性規(guī)定，即法律明確當事人必須為或者不為一定行為，不允許當事人通過協商排除法律，在法條中多以“應當”、“不得”等字眼出現，還應當考慮違反強制性規(guī)定繼續(xù)履行合同是否損害國家、集體或第三人利益，是否違背立法宗旨。

由此，對于真正意義上的陰合同，因其違背了民事活動的基本原則，有損于社會公共利益和經濟秩序，違背了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應當被認定為無效。對于陰合同部分中既存在實質性變更也存在非實質性變更時，實質性變更的部分依照法律規(guī)定認定為無效，非實質變更部分辦理登記后具備法律效力。

三、“陰陽合同”法律風險的防范

結合“陰陽合同”的形成及效力的分析，在實踐中簽訂合同中應當注意以下問題：

第一，正視“陽合同”的法律地位，對于合同涉及的包括工程價款、質量、工期等內容均需按照雙方的真實意思表示和實際履行情況進行明確且無歧義的約定。

第二，對于合同的內容應當嚴格按照中標通知書中的內容為基礎進行設計。

第三，如若出現了需要變更合同的法定事由或增加了相應了補充協議，雙方協商一致后，應當及時對更改后的合同進行備案。