法律摘錄：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！?/p>

 隨著城鎮(zhèn)基礎設施建設和城市改造的發(fā)展，建設工程的數量快速增加，相應的建設工程施工合同糾紛案件也同步增加，特別是在近幾年大的經濟形勢不景氣的情況下，案件的數量成倍增加。從案件具體類型看，在建設工程施工合同糾紛中，承包人向發(fā)包人、分包人向承包人、實際施工人向承包人、分包人主張工程價款的案件占絕大多數。因工程質量問題、建設工程施工合同、分包合同履行發(fā)生爭議而提起訴訟的僅占一小部分。

 一、立法解讀

（一）實際施工人的主體認定

《解釋》共有四條規(guī)定提及實際施工人，其中：

第一條第一項規(guī)定：“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效。”

第四條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效?！?/p>

第二十五條規(guī)定：“因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”

第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！?/p>

如：曲江大明宮集團將大明宮工程發(fā)包人中天建設，中天建設未經業(yè)主同意將其中的循環(huán)水系工程分包給華西園林公司，華西園林公司又將該工程轉包給綠城園林公司。

從上述解釋可以看出，實際施工人具有以下特征：

（1）無效合同的承包人；

（2）違法承包人，特指轉包、違法分包、借用資質的承包人；

（3）與工程發(fā)包人之間不存在直接合同關系；

（4）與上位承包人（非法轉包、違法分包人）之間是工程款結算關系而非雇傭關系。

雖然《解釋》第二十六條第二款創(chuàng)設的目的是為了保護農民工的利益，但該條主要是通過對缺乏建筑資質的建筑企業(yè)或施工隊的保護，進而達到維護農民工利益的目的。原建設部在2001年10月25日頒布的107號文件，即《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》，該辦法規(guī)定：“施工圖預算、招標標底和投標報價由成本（直接費、間接費）、利潤和稅金構成?！卑创硕x，工程價款包括直接費、間接費、利潤和稅金四個部分。而直接費的組成主要包括材料費和人工費（即工資，包括農民工工資）兩類。因而農民工的工資與實際施工人訴求的工程價款存在本質區(qū)別。只有符合上述法律特征的農民工才是實際施工人。

據此，建筑市場中的實際施工人一般有三種：

第一種是法人或者其他組織，該法人或者組織具有/無建筑工程的施工資質或者勞務承包的資質；

第二種是包工頭，它雖然不是一個企業(yè)，但是它是一個團隊，往往是工種相同的一個班組，或者不同工種的幾個班組的組合，其負責人即俗稱的包工頭；

第三種是農民工個人。

（二）實際施工人主張權利時對被告的選擇。

實際施工人可依照《解釋》的規(guī)定以發(fā)包人為被告提起訴訟，要求人民法院追加轉包人或違法分包人為共同被告或第三人，還可以轉包人或違法分包人作為共同被告，或直接將發(fā)包人和轉包人、違法分包人列為共同被告。司法實踐中，對于轉包人（承包人）與發(fā)包人之間的工程結算價款，實際施工人往往并不知情或者知之甚少，因此，實際施工人在起訴時往往將建設工程的發(fā)包人（業(yè)主）、總承包人、違法分包人或非法轉包人均列為共同被告，請求共同承擔支付工程款的責任。

如：曲江大明宮集團將大明宮工程發(fā)包人中天建設，中天建設未經業(yè)主同意將其中的循環(huán)水系工程分包給華西園林公司，華西園林公司又將該工程轉包給綠城園林公司。

后因華西園林未向綠城園林付清工程款，綠城園林將華西園林、中天建設、大明宮投資集團作為共同被告起訴至法院，請求三被告共同向其支付工程款。經法院審理查明，大明宮投資集團已經向中天建設付清了工程款，中天建設未向華西園林付清工程款。故法院判決由華西園林向綠城園林支付工程，且中天建設在欠付華西園林工程款范圍為向綠城園林支付工程款。

從第二十六條第二款的文義理解，發(fā)包人指業(yè)主，即建設單位。故綠城園林可以以合同關系向華西園林主張支付工程款，也可以突破合同相對性向大明宮投資集團主張支付工程款。但從近幾年最高人民法院及陜西當地法院的判決看，法院也往往將總承包人認定為發(fā)包人，如果總承包人沒有向下手付清工程款，則其下手的下手可以突破合同相對性，依據《解釋》第二十六條直接向總承包人主張支付工程款。

根據司法實踐，在最高人民法院還未對《解釋》第二十六條第二款中的發(fā)包人作出明確界定前，該條款中的發(fā)包人不是靜態(tài)不變的業(yè)主，也有可能是總承包人。

三、律師提醒

作為總承包人，為了避免糾紛的產生，應當盡量減少違法分包或非法轉包。在支付工程款時，原則上要將工程款付給合同相對方，如果合同相對方委托付款，則必須出具書面的委托文件，后連同付款憑證一并保留好。

如果涉及到違法分包或非法轉包，實際施工人以《解釋》第二十六條起訴總承包人要求支付工程的，則總承包人應當歸集證據，證明已向下手承包人付清了工程款，從而避免承擔付款責任。