分包合同中的“背靠背”條款（pay when paid；pay if paid），是指總承包商在分包合同中設(shè)定的，以其獲得業(yè)主支付工程款作為其向分包商支付工程款前提條件的一種條款，或稱“業(yè)主支付前提條款”。實(shí)務(wù)中，因該條款的設(shè)置對(duì)總承包商、分包商的權(quán)益影響較大，極易產(chǎn)生糾紛，筆者認(rèn)為有必要探究該條款的效力問題，以更好的進(jìn)行合同條款設(shè)計(jì)。

    一、“背靠背”條款的常見表述

    該類條款在實(shí)務(wù)中的常見表述為：

    1）發(fā)包人收到業(yè)主付款后，支付承包人同款同比例進(jìn)度款；

    2）當(dāng)業(yè)主支付總包方工程款后，總包方才會(huì)支付分包商工程款；

    3）總承包商在收到業(yè)主付款后，再向分包商付款……

    二、背靠背條款效力的裁判觀點(diǎn)分析

    該類條款的效力在業(yè)界一直存有爭(zhēng)議：

（一） 有效說

持“有效說”觀點(diǎn)，一般是基于以下理論：

    1、法未禁止

    目前為止，法律或行政法規(guī)層面未明確有針對(duì)該條款效力的否定性評(píng)價(jià)，該條款的設(shè)定也未違背《合同法》第五十二條的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)視為有效條款。

    2、尊重意思自治

    該類條款的設(shè)置是雙方合意的結(jié)果，分包商作為理性經(jīng)濟(jì)人，在簽約時(shí)理應(yīng)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)判與權(quán)衡。一旦簽約接受，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，這也是誠(chéng)信原則的一種體現(xiàn)。法院應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治，避免通過公權(quán)力過多干預(yù)民事主體意思自由。

    3、可認(rèn)定為“附條件的民事行為”

   “業(yè)主支付”系分包合同付款條件生效的前提條件，從而認(rèn)為，分包合同的“背靠背”條款為附條件的合同，是有法律依據(jù)的。

（二） 無(wú)效說

持“無(wú)效說”觀點(diǎn)，一般是基于以下理論：
1、有違公平原則

    該類條款的最大受益者是總包單位，通過該條款的設(shè)置總包單位將本屬于自身承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)（如業(yè)主延期支付、業(yè)主破產(chǎn)等）轉(zhuǎn)嫁給分包單位。而在合同簽訂過程中，基于市場(chǎng)選擇能力的差異，分包單位常處于被動(dòng)地位，為承攬項(xiàng)目不得不接受該類“不平等條約”，導(dǎo)致該類條款的設(shè)定一定程度上違背了公平原則。

    2、有違合同相對(duì)性，分包合同條款約定不明

    該條款設(shè)置與合同相對(duì)性原理不符，業(yè)主與總承包單位之間，總承包單位與分包單位之間是完全相對(duì)獨(dú)立的法律關(guān)系，業(yè)主作為分包合同中的第三方并不受該合同約束，但分包合同的付款卻以業(yè)主支付為前提，使得分包合同中的付款的時(shí)間處于不明確狀態(tài)，分包單位可隨時(shí)要求支付。

   （三）折中說

    因“背靠背”條款不存在合同法第五十二條的無(wú)效情形，認(rèn)定該條款原則上有效，但承包單位濫用的，則不能對(duì)抗分包單位的付款權(quán)，是基于“誠(chéng)實(shí)信用原則”的應(yīng)用或合同法關(guān)于阻礙條件成就視為條件成就的原理。該觀點(diǎn)在現(xiàn)階段實(shí)務(wù)審判中系主流觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)是“有效說”的延伸。

三、部分地方法院審判指導(dǎo)意見及行業(yè)政策對(duì)“背靠背條款”的效力認(rèn)定

   （一）部分地方法院的指導(dǎo)性意見對(duì)“背靠背條款”的效力進(jìn)行了認(rèn)定，如：

    《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

    第二十二條 分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持?？偘藢?duì)于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。 

   《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見(二)》

    第十一條  非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實(shí)際施工人與承包人約定以發(fā)包人與承包人的結(jié)算結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，承包人與發(fā)包人尚未結(jié)算，實(shí)際施工人向承包人主張工程價(jià)款的，分別下列情形處理：

    1. 承包人與發(fā)包人未結(jié)算尚在合理期限內(nèi)的，駁回實(shí)際施工人的訴訟請(qǐng)求。

    2. 承包人已經(jīng)開始與發(fā)包人結(jié)算、申請(qǐng)仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。

    3. 承包人怠于向發(fā)包人主張工程價(jià)款，實(shí)際施工人主張參照發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同確定工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

    可見，部分法院通過指導(dǎo)意見的形式原則肯定了該類條款的效力，但如果總包單位存在主觀故意的情況從而影響向分包單位的付款時(shí)（拖延結(jié)算、怠于主張等），分包單位可主張突破該約定，要求總包單位直接支付。

   （二）行業(yè)主管部門導(dǎo)向

    2003年原建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理總局印發(fā)的《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）：

    第19.5款規(guī)定：分包合同價(jià)款與總包合同相應(yīng)部分價(jià)款無(wú)任何連帶關(guān)系。

    2013年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于征求《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》、《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同（示范文本）》（征求意見稿）意見的函中關(guān)于2014版《建設(shè)工程專業(yè)分包合同（示范文本）》的起草說明部分：

    以業(yè)主支付為前提的工程款支付問題是困擾總包與分包企業(yè)合同支付的主要難題。為解決該問題，2014版分包合同沒有將業(yè)主支付設(shè)置為承包人向分包人支付分包合同價(jià)款的條件，保持了分包工程款價(jià)款結(jié)算和支付的獨(dú)立性。